O aborto no Código Penal

Como definição, o aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. Sua conduta é tratada no Código Penal, a partir do artigo 124.

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque.

Espécies de aborto

Aborto natural

Também chamado de aborto espontâneo. Pode ser causado, por exemplo, em decorrência de problemas de saúde da gestante.

Aborto acidental

Ocorre geralmente em conseqüência de traumatismo, como durante uma queda;

Aborto criminoso

Também chamado de aborto provocado, é punido pela lei penal, e divide-se em:

• autoaborto: provocado pela própria gestante;
• aborto consentido: como disposto na segunda parte do artigo 124;
• aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante: disposto no artigo 125;
• aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante: vide artigo 126;
• aborto qualificado: na ocorrência de lesão corporal de natureza grave ou morte da gestante, conforme artigo 127.

Aborto legal

O artigo 128 prevê algumas hipóteses que causam a exclusão da culpabilidade, em que persistiria o crime, ausente apenas a punibilidade. Não é possível afirmar que o Código Penal permite o aborto nessas hipóteses, pois consistiriam em verdadeiras causas excludentes da antijuridicidade. São duas as modalidades de aborto legal:

• aborto necessário: também chamado de terapêutico, é empregado para salvar a vida da gestante ou para afastá-la de mal sério e iminente, em decorrência de gravidez anormal;
• aborto sentimental: também conhecido como aborto ético, humanitário ou piedoso, ocorre no caso de gravidez resultante de estupro e não há necessidade de autorização judicial.

Tais modalidades de aborto, para gozarem da tolerância legal, precisam ser praticadas por médico. Entretanto, no caso de enfermeira ou outro profissional que o auxilie nesses procedimentos, o entendimento que prevalece é o de que a causa da exclusão de culpabilidade a eles também se estende.

"A prática de aborto não constitui finalidade da medicina. Ao reverso, estão os médicos proibidos de praticá-lo, exceto nas hipóteses que a lei penal chama de aborto necessário, na falta de outro meio para salvar a vida da gestante ou quando resulte de estupro a gravidez." TJSP - RT 454/364

Em se tratando do aborto terapêutico, parte da doutrina entende haver um verdadeiro estado de necessidade garantindo a exclusão da ilicitude do médico e que isso também alcançaria uma eventual pessoa que não fosse médica, tal como as parteiras. Porém, o estado de necessidade somente está presente em meio a perigo atual, o que não se exige no artigo 128, inciso I, do Código Penal, levando a entender que basta a certeza da morte da gestante para que o aborto necessário leve o médico à isenção da pena.

Entretanto, se a pessoa não for médica, poderá praticar o aborto se houver a presença do perigo atual para a vida da gestante, caracterizando o estado de necessidade de terceiro como causa excludente da antijuridicidade.

Nos casos de estupro, além de ser praticado por médico, é necessário o consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Aborto eugenésico

Também chamado de eugênico, visa impedir a continuação da gravidez quando há possibilidade de que a criança nasça com anomalias graves.

É importante salientar, que o aborto do feto anencéfalo, não se trata de aborto eugenésico nem considerado legal, pois sua autorização não decorre de lei, mas de uma decisão do Supremo Tribunal Federal. Ainda assim, a sua prática também não constitui crime, segundo decisão plenária do próprio STF.

"O anencéfalo é um natimorto. Não há vida em potencial. Logo, não se pode cogitar o aborto eugênico. Não se trata de feto portador de doença grave, que permite vida extrauterina." STF - ADPF 54

Não obstante, a gestante poderá optar por realizar o abortamento ou não, sendo necessário apenas o laudo médico simples. 

Aborto social

Alternativamente conhecido como econômico, é realizado para impedir que se agrave a situação de miséria da gestante e sua família.

Aborto honoris causa

É praticado em decorrência de gravidez extraconjugal, em que a gestante visa a preservação de sua honra.

Note-se: os abortos eugenésico, social e honoris causa são tratados como criminosos.

Da objetividade jurídica, sujeitos ativo e passivo

O objetividade jurídica do crime de aborto é a proteção do direito à vida humana em formação, a chamada vida intrauterina. A lei penal também protege a vida e a integridade física da gestante, no caso de aborto provocado sem o seu consentimento.

Nos casos de autoaborto e aborto consentido, o sujeito ativo é sempre a gestante. Nos demais casos previstos em lei, pode ser qualquer pessoa.

Conforme a maior parte da doutrina, o feto é o sujeito passivo, visto como o ser em qualquer fase de formação. Em casos onde não há o consentimento da gestante para a interrupção da gravidez, ela também pode ser considerada vítima.

O aborto é um crime doloso e não admite a modalidade culposa. Já o terceiro que causa aborto culposamente responde pelo crime de lesão corporal culposa de natureza gravíssima, segundo o disposto no artigo 129, parágrafo sexto, com complemento do parágrafo segundo, inciso quinto, do Código Penal.

Aborto de gêmeos

Se ocorrer via mesma conduta, haverá dois ou mais crimes, mediante concurso formal perfeito ou imperfeito.

Se o agente sabe da gestação gemelar, será imperfeito conforme a segunda parte do caput, do artigo setenta. Uma vez que, há desígnios da vontade de provocar o aborto em dois ou mais fetos, aplicando-se a pena como se o concurso fosse material.

Caso não saiba de tal gestação, será perfeito conforme o caput, do artigo supracitado, em sua primeira parte.

Crime impossível

Caso aplique-se métodos abortivos numa mulher acreditando-se que esta estaria grávida, porém, posteriormente descobre-se que ela não estava, aí não ficará caracterizado o crime de aborto, pois não houve a possibilidade da sua consumação.

Aceleração do parto

Quando são realizadas manobras abortivas, porém estas não causam o abortamento ou causem apenas a aceleração do parto, vindo a sobreviver o neonato, ficará caracterizada a tentativa de aborto.

Tentativa de aborto e infanticídio

Poderá, eventualmente, existir concurso material entre tentativa de aborto e infanticídio, quando o feto, embora mediante técnicas abortivas, nasce com vida e é morto em seguida pela mãe.

Do autoaborto

É um crime especial que somente pode ser praticado pela mulher gestante mediante qualquer meio, seja físico, mecânico, químico etc.

Do aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante

A gestante também responderá criminalmente pelo ato.